L’interdittiva antimafia ed il recesso della Stazione Appaltante
- Avv Aldo Lucarelli
- 24 feb
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L’interdittiva antimafia determina una particolare forma di incapacità giuridica ex lege:
a) parziale, in quanto limitata ai rapporti giuridici con la pubblica amministrazione e nell’ambito delle tipologie di rapporti giuridici delineate dall’art. 67 del d. lgs. n. 159/2011 cd. codice antimafia e
b) temporanea del suo destinatario ad assumere, o a mantenere, la titolarità di diritti soggettivi e interessi giuridici con la p.a., potendo essa venire meno per il tramite di un successivo provvedimento dell’autorità amministrativa competente (il Prefetto) (cfr. Ad. Pl. 3/2018; Ad. Pl. n. 14/2021; id. 23/2020).
Nel caso in cui l’interdittiva sopravvenga in corso di esecuzione di un contratto di appalto o di concessione, come nella fattispecie in esame, le amministrazioni “recedono dai contratti fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite” (art. 94, co. 2, cod. antimafia), con la precisazione, contenuta nel comma 4 dell’art. 94 cit., che “La revoca e il recesso di cui al comma 3 si applicano anche quando gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all'autorizzazione del subcontratto”.
Il recesso della stazione appaltante per sopravvenuta informativa antimafia è un atto estraneo alla sfera di diritto privato, che esprime uno speciale potere pubblicistico che spetta alla stazione appaltante anche nella fase esecutiva del contratto, finalizzato a scongiurare il rischio di intrattenere rapporti contrattuali con imprese legate alla criminalità organizzata: prevale l’interesse pubblicistico e non trovano applicazione le regole del diritto privato, sicché la giurisdizione a conoscere delle relative controversie appartiene al giudice amministrativo (Cons. st. n. 319 del 2017; cfr, anche le Sezioni Unite della Cassazione, 29 agosto 2008, ord. n. 21928; Cass., Sez. Un., 18 novembre 2016, ord. n. 23468).
A fronte di un’interdittiva che accerti il pericolo di condizionamento dell’impresa da parte della criminalità organizzata (valutazione compiuta dal Prefetto, a monte, in ordine ad un requisito fondamentale richiesto dall’ordinamento per la partecipazione alle gare), non residua in capo all’ente committente (a valle) alcuna possibilità di sindacato nel merito dei presupposti che hanno indotto il Prefetto alla sua adozione, atteso che si tratta di provvedimento volto alla cura degli interessi di rilievo pubblico, il cui apprezzamento è riservato in via esclusiva all’Autorità di pubblica sicurezza e non può essere messo in discussione da parte dei soggetti che alla misura di interdittiva devono prestare osservanza (così Cons. Stato, III, 26 gennaio 2017, n. 319).
Ogni successiva statuizione della stazione appaltante, quindi, si configura come dovuta e vincolata a fronte del giudizio di disvalore (espresso con l’interdittiva) dell’impresa con la quale è stato stipulato il contratto, salvo che essa non ritenga di esercitare il potere di cui all'art. 94, comma 3, D. Lgs. n. 159 del 2011, al ricorrere degli eccezionali presupposti previsti da tale disposizione, non ritenuti ricorrenti nel caso (“I soggetti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2, non procedono alle revoche o ai recessi di cui al comma precedente nel caso in cui l'opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell'interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”).
La giurisprudenza qui condivisa, in merito al rapporto tra interdittiva e recesso, ha precisato che, a fronte di un’interdittiva persistentemente efficace, quand’anche sub iudice,l’amministrazione è tenuta a procedere “con assoluta immediatezza” al recesso/risoluzione del contratto/convenzione in corso di esecuzione in modo totalmente vincolato e in modo definitivo, anche rispetto alle successive vicende giurisdizionali dell’interdittiva prefettizia e alle ragioni di contestazioni di essa (Cons. St., sez. V, n. 5968 del 16 giugno 2023), salvo il caso - non ricorrente nel caso di specie - che, alla data in cui l’Amministrazione si trovi a dover pronunciare sulle sorti del contratto, l’interdittiva sia già stata sospesa (con decreto o con ordinanza cautelare del giudice competente) o annullata (pur se con sentenza di primo grado non sospesa); restano ovviamente salvi gli eventuali profili risarcitori nei confronti “unicamente dell’organo statale che ebbe a emanare l’interdittiva”.
“Diversamente opinando [ove cioè si ritenesse che le scelte dell’amministrazione sulle sorti del contratto siano in qualunque modo inficiate (quand’anche retroattivamente) dall’esito definitivo dell’impugnativa giurisdizionale dell’interdittiva] si frustrerebbero – in una con la piana interpretazione letterale e sistematica delle norme di settore – le ragioni e le finalità che giustificano nel nostro ordinamento la sussistenza dei provvedimenti amministrativi di prevenzione e sarebbe messa in non cale l’esigenza della tutela anticipata del mercato e della società dal pericolo dell’infiltrazione mafiosa nell’economia” (cfr. C.G.A.R.S. n. 369/2023).
In altri termini, la stazione appaltante adotta (rectius: deve adottare) il conseguente recesso da un contratto in corso di esecuzione unicamente in base al provvedimento interdittivo al momento efficace, rispetto al quale non può svolgere alcuna disamina in merito alla legittimità; né può attendere che tale verifica venga definitamente accertata dal giudice amministrativo, perché in tale caso verrebbero tradite le esigenze di celerità e di prevenzione che connotano l’adozione dell’interdittiva e soprattutto verrebbero meno gli effetti ex legepropri del provvedimento interdittivo.
In tale contesto, la legittimità dell’esercizio del potere vincolato e quindi la validità del recesso deve essere apprezzata dal Giudice, in forza del principio del tempus regit actum, con riferimento alla data della sua adozione, rimanendo ininfluenti sulle sue sorti gli atti sopravvenuti e le successive vicende giurisdizionali dell’interdittiva prefettizia (Cons. St. n. 6195/2017; ).
Ben conosce il Collegio il diverso indirizzo ermeneutico che sostiene la tesi dell’illegittimità derivata del recesso in caso di annullamento dell’interdittiva, basata su considerazioni afferenti a: a) l’esigenza di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale dei destinatari di una interdittiva antimafia successivamente dichiarata illegittima; b) l’inapplicabilità, al caso di specie, del principio tempus regit actum.
Tale orientamento interpretativo, tuttavia, non appare persuasivo alla luce della littera (le amministrazioni “recedono dai contratti”) e della ratio della normativa di settore (l’esigenza della tutela anticipata del mercato e della società dal pericolo dell’infiltrazione mafiosa nell’economia).
Tar Catania 478/2025
D’altronde, oltre alla possibilità di ottenere con immediatezza un provvedimento cautelare giurisdizionale che inibisca gli effetti dell’interdittiva e oltre agli strumenti messi a disposizione dall’ordinamento volti alla continuazione dell’attività imprenditoriale (controllo giudiziale) (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, n. 1549 del 5.07.2018), l’effettività della tutela, nel caso di annullamento giurisdizionale del provvedimento interdittivo, non può prescindere dalla tutela risarcitoria (C.G.A.R.S. n. 369/2023 cit.).
La giurisprudenza ha affermato, al riguardo, che “Il carattere particolarmente incisivo dello strumento dell’interdittiva nella sfera giuridica degli operatori economici e nell’esercizio della libertà costituzionalmente garantita di iniziativa economica conduce ad attribuire un particolare rilievo alla tutela risarcitoria, in un’ottica eminentemente rimediale, in affiancamento a quella demolitoria che sconta un inevitabile limite strutturale nell’impossibilità di elidere i profili di pregiudizio che siano già maturati a seguito dell’emissione dell’interdittiva, in special modo con riguardo ai riflessi economico-patrimoniali rivenienti dalla ridetta forma di incapacità, pur se parziale e temporanea” (Consiglio di Stato, sez. III, n. 3136 del 5 aprile 2024
Avv Aldo Lucarelli
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