Il D. Lgs. 31 marzo 2023 n. 36 consente l’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture (ivi compresi i servizi di progettazione) di importo inferiore a 140.000 euro.
La definizione di affidamento diretto è contenuta nell’ Allegato 1.3 art 3 lett. d) al D. Lgs. 36/2023 secondo il quale trattasi dell’“affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art. 50 comma 1 lett. a) e b) del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice.”
Si ricorda preliminarmente che: ai sensi di quanto previsto dall’art. 48, c. 2 del D. Lgs. 36/2023 le stazioni appaltanti, prima di procedere ad un eventuale affidamento diretto, devono verificare se l’appalto in questione abbia un interesse transfrontaliero, perché, se dovesse verificarsi tale circostanza, si imporrebbe l’utilizzo delle procedure ordinarie e non di quelle semplificate.
Una commessa può presentare interesse transfrontaliero:
in ragione del suo valore stimato
in relazione alla propria tecnicità o all’ubicazione dei lavori in un luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri;
in relazione alle caratteristiche tecniche dell’appalto e del settore di riferimento (struttura del mercato, sue dimensioni e prassi commerciali in esso praticate)
tenuto conto dell’esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, purché sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizie” (Corte di Giustizia, 6 ottobre 2016, n. 318).
Ai sensi del successivo comma 3 del medesimo art. 48 restano fermi gli obblighi di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa.
Le specifiche disposizioni in materia di affidamento diretto di lavori servizi e forniture previste dal nuovo codice dei contratti pubblici si rinvengono nei seguenti articoli:
Art. 50 comma 1 lett. a) e lett. b) del d.lgs. 36/2023 (Procedure di affidamento) che ne disciplina le modalità di affidamento prevedendo espressamente che:
“Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante”.
La norma conferma: il non necessario ricorso all’effettuazione di preventive indagini di mercato e la non necessaria acquisizione di una pluralità di preventivi
La mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze
(cfr. Cons. Stato sez V, sentenza n 503 del 15.01.2024 Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 2021)
la centralità della decisione a contrarre (o atto equivalente), che secondo quanto espressamente previsto dall’art. 17 comma 2 del d.lgs. 36/2023, individua:
l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico finanziaria e tecnico-professionale.
L’ affidamento avviene, pertanto, con un unico atto dopo l’individuazione dell’affidatario.
La discrezionalità della stazione appaltante nell’individuazione delle modalità con cui devono essere documentate le “esperienze idonee”, ossia le precedenti attività espletate dall’operatore economico in ambiti anche non strettamente analoghi all’oggetto della gara ma tuttavia idonei a garantite la buona riuscita dell’affidamento.
Per gli affidamenti diretti le stazioni appaltanti ed enti aggiudicatori possono ricorrere all’ istituzione ed utilizzo di appositi Elenchi o Albi di Operatori Economici.
L’art. 1 comma 3 dell’Allegato 1.3 art 3 lett. d) al D. Lgs. 36/2023 prevede che le stazioni appaltanti possono dotarsi di un regolamento nel quale sono disciplinate, tra gli altri:
le modalità di costituzione e di revisione dell’Elenco degli Operatori Economici, distinti per categoria e fascia di importo;
i criteri per la scelta dei soggetti da invitare (o cui richiedere i preventivi) attingendo dall’elenco o da quelli presenti nel MEPA o altri strumenti similari gestiti da centrale di committenza di riferimento.
L’iscrizione agli Elenchi degli operatori economici interessati provvisti dei requisiti richiesti è consentita senza limitazioni temporali.
Nel caso di istituzione di appositi Elenchi o Albi l’operatore economico:
attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva;
è tenuto a informare tempestivamente la stazione appaltante delle eventuali variazioni intervenute nel
possesso dei requisiti secondo le modalità fissate dalla stessa;
La stazione appaltante:
procede alla valutazione delle istanze di iscrizione nel termine di 30 giorni dalla ricezione dell’istanza, fatta salva la previsione di un maggiore termine, non superiore a 90 giorni, in funzione della numerosità delle istanze pervenute. Il mancato diniego nel termine prescritto equivale ad accoglimento dell’istanza di iscrizione;
stabilisce le modalità di revisione dell’elenco, con cadenza prefissata – ad esempio semestrale – o al verificarsi di determinati eventi e, comunque, provvede alla cancellazione degli operatori che abbiano
perduto i requisiti richiesti o alla loro collocazione in diverse sezioni dell’elenco.
Possono essere esclusi dall’elenco quegli operatori economici che non presentano offerte a seguito di tre inviti nel biennio.
Gli elenchi, distinti per lavori servizi e forniture possono essere suddivisi in relazione alle diverse fasce di importo dell’affidamento
Fonte delibera Anac del 7 agosto 2024.
Avv Aldo Lucarelli
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