Il risarcimento del danno pre contrattuale nelle gare pubbliche revocate dopo l'aggiudicazione in auto tutela da parte della stazione appaltante.
Al fine di accertare l’eventuale sussistenza del danno da lesione dell’interesse negativo sotto l’esclusivo profilo del danno emergente, è necessaria una verificazione tecnica al fine di:
i) stabilire quale siano stati, alla luce della documentazione, i costi sostenuti dalla Società per la predisposizione del progetto consegnato;
ii) definire il valore complessivo dell’investimento, con indicazione di quale sia la percentuale dei costi rispetto al valore dell’investimento;
iii) stabilire, in modo separato, quali siano stati effettivamente, alla luce della documentazione, altri costi eventualmente documentati
Ed infatti ai fini del risarcimento del danno da revoca in autotutela della gara indetta ed assegnata, la giurisprudenza (Tar Napoli n. 6441/23) ritiene la sussistenza di una fattispecie di responsabilità precontrattuale in capo all'Ente ed il conseguente obbligo per l’amministrazione stessa di corrispondere, se provato,
il risarcimento del danno da lesione dell’interesse negativo, nella forma del danno emergente e del lucro cessante (art. 1223 cod. civ.).
Non ogni pregiudizio quindi sarà fonte di risarcimento, in particolare il "lucro cessante".
Tradizionalmente si ritiene che in materia di responsabilità precontrattuale il risarcimento debba essere contenuto nei limiti dell'interesse negativo.
Quando, come nel caso in esame, il contratto non è concluso, il contraente deluso non acquisisce, invero, il diritto a percepire le utilità che avrebbe conseguito in seguito all'adempimento (c.d. interesse positivo), ma unicamente il diritto ad essere messo nella stessa posizione in cui si sarebbe trovato nel caso in cui non avesse mai iniziato le contrattazioni (c.d. interesse negativo).
In pratica, secondo un consolidato insegnamento giurisprudenziale, sarebbero risarcibili unicamente a titolo di danno emergente le spese fatte, nonché a titolo di lucro cessante la perdita di eventuali altre opportunità di guadagno ( Cons. St. 15 settembre 2014, n. 4674;)
In base ad un comune insegnamento, le spese comprendono i costi sostenuti per lo svolgimento delle trattative, quali viaggi, redazione di progetti, nonché i costi per la stipulazione del contratto, quali assistenza legale, redazione dell'atto pubblico, tasse, nonché ancora i costi effettuati per iniziare l'adempimento o per ricevere la prestazione (ex pluribus, Cass. 27 ottobre 2021, n. 30186).
Risarcimento danno ed onere della prova del danno
Secondo un costantane indirizzo interpretativo del Consiglio di Stato, quando è proposta una domanda risarcitoria, l’assenza di prova non può essere sopperita neppure facendo leva sul metodo acquisitivo, proprio del processo amministrativo impugnatorio, in quanto nell'azione di responsabilità per danni, il principio dispositivo e dell'onere della prova, sancito in generale dall' art. 2697, primo comma, c.c., opera con autonoma pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio invece dell'azione di annullamento (cfr. per tutte, Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 settembre 2021, n. 6240;
ragione per la quale la parte che lamenta un danno deve fornirne una prova rigorosa anche nel processo amministrativo.
(secondo la ricostruzione operata dal Cons. Stato, Ad. plen., 23 aprile 2021, n. 7;).
Il principio è stato ribadito anche di recente dalla giurisprudenza (CdS 2022,n. 10092) che ha avuto modo di puntualizzato che nelle cause che presentano una domanda risarcitoria, resta fermo l’onere di allegazione e prova da parte del danneggiato (artt. 63, comma 1, e 64, comma 1, c.p.a.), poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo sancito in generale dall’art. 2697, primo comma, c.c. opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.), ragione per la quale le parti non possono sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente tecnico d’ufficio.
In applicazione dei principi enucleati, il CdS ritiene di poter positivamente valutare esclusivamente il danno costituito dalle spese effettivamente sostenute e comprovate sulla base delle risultanze documentali negli atti.
Risarcimento ed interessi sul valore
Ai fini dell’integrale risarcimento del danno, che costituisce debito di valore, occorre riconoscere, inoltre, al danneggiato sia la rivalutazione monetaria (secondo l’indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall’Istat), che attualizza al momento della liquidazione il danno subito, sia gli interessi compensativi (determinati in via equitativa assumendo come parametro il tasso di interesse legale) calcolati sulla somma periodicamente rivalutata, volti a compensare la mancata disponibilità di tale somma fino al giorno della liquidazione del danno, sia, infine, gli interessi legali sulla somma complessiva dal giorno della pubblicazione della sentenza (che con la liquidazione del credito ne segna la trasformazione in credito di valuta) sino al soddisfo. CdS 8668/24
Appalti ed Impresa
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