Esenzioni per gli accordi verticali di fornitura e distribuzione

Cosa é un accordo verticale?

gli accordi o le pratiche concordate conclusi tra due o più imprese, operanti ciascuna, ai fini dell’accordo o della pratica concordata, ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione, e che si riferiscono alle condizioni in base alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi.

L’unione europea ha emanato il regolamento 722/2020 dopo aver pubblicato a suo tempo il regolamento relativo alla esenzione per categoria si applica ad accordi e pratiche concordate e non si applica al comportamento unilaterale delle imprese interessate.

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L’articolo 101, paragrafo 1 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) vieta gli accordi che possono pregiudicare il commercio tra gli Stati membri e che impediscono, restringono o falsano il gioco della concorrenza

Tuttavia, il paragrafo 3 dell’articolo 101 del TFUE esenta gli accordi che producono vantaggi tali da compensare gli effetti anticoncorrenziali.

Il regolamento prevede una esenzione per categorie in base all’articolo 101, paragrafo 1, del TFUE per gli accordi verticali che soddisfano una serie di requisiti.

Ad esempio, tali accordi possono aiutare un produttore ad entrare in un nuovo mercato o ad evitare che si crei una situazione in cui un distributore «si avvantaggia» degli sforzi promozionali di un altro distributore o consente a un fornitore di ammortizzare un investimento fatto per uno specifico cliente.

Requisiti per l’applicazione del regolamento di esenzione

Alcuni requisiti devono essere soddisfatti e questi sono:

• l’accordo non contiene nessuna delle restrizioni «fondamentali» stabilite nel regolamento;

• deve esserci una soglia della quota di mercato del 30 % sia per i fornitori che per gli acquirenti;

• il regolamento prevede alcune condizioni collegate a tre restrizioni specifiche.

Quali sono le Restrizioni «fondamentali»

Vi sono cinque restrizioni fondamentali che portano all’esclusione dell’intero accordo dai benefici del regolamento, anche se le quote di mercato del fornitore e dell’acquirente sono inferiori al 30 %.

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Esse sono considerate restrizioni gravi alla concorrenza a causa del probabile danno che provocano ai consumatori.

Nella maggior parte dei casi saranno vietate e si ritiene improbabile che gli accordi verticali che le contengono soddisfino le condizioni dell’articolo 101, paragrafo 3 del TFUE:

• 1.

  ai fornitori non è consentito fissare il prezzo (minimo) al quale i distributori possono rivendere i loro prodotti (imposizione dei prezzi di rivendita).

• 2.

  la suddivisione del mercato in base al territorio o al cliente è vietata. I distributori possono continuare ad essere liberi di decidere dove e a chi vendere.

• 3.

  ai distributori selezionati è vietato vendere a distributori non autorizzati, ma non sono sottoposti a limitazioni relativa agli utenti finali a cui possono vendere;

• 4.

  i distributori selezionati devono essere liberi di vendere o acquistare i beni contrattuali a o da altri distributori selezionati all’interno della rete.

• 5.

  un accordo tra un produttore di pezzi di ricambio e un acquirente che incorpora questi nei suoi prodotti non può impedire o limitare le vendite da parte del produttore di questi pezzi di ricambio agli utenti finali, a riparatori indipendenti o a prestatori di servizi.

accordo verticale e la limitazione della quota di mercato al 30 %

Un accordo verticale è ammesso se né il fornitore né l’acquirente dei beni o servizi hanno una quota di mercato superiore al 30%.

Per il fornitore, si tratta della sua quota di mercato su mercato di fornitura rilevante, cioè è il mercato sul quale vende i beni o servizi ad essere decisivo per l’applicazione dell’esenzione per categoria.

Per l’acquirente, è la sua quota di mercato sul mercato di vendita rilevante, cioè il mercato sul quale vende i beni o servizi, ad essere decisivo per l’applicazione del regolamento.

Le restrizioni escluse

Il regolamento si applica a tutte le restrizioni verticali diverse da quelle di cui sopra.

Impone comunque, condizioni specifiche a tre restrizioni verticali:

• obbligo di non concorrenza durante il contratto;

• obbligo di non concorrenza dopo la conclusione del contratto;

• l’esclusione di marchi specifici in un sistema di distribuzione selettiva.

Quando tali condizioni non sono soddisfatte, queste restrizioni verticali sono escluse dall’esenzione del regolamento.

Tuttavia il regolamento continua ad essere applicato alla parte rimanente dell’accordo verticale se tale parte può operare in modo indipendente dalle restrizioni verticali non esentate.

tipi più comuni di restrizioni verticali:

• monomarchismo (obblighi di non concorrenza);

• distribuzione esclusiva;

• attribuzione esclusiva di clienti

• distribuzione selettiva;

• accordi di franchising;

• accordi di fornitura esclusiva;

• pagamenti anticipati per l’accesso;

• accordi di gestione per categoria;

• vendita abbinata; e

• restrizioni relative ai prezzi di rivendita.

ma cosa dice l’articolo 101 del TFUE?

• L’articolo 101, paragrafo 1, TFUEvieta gli accordi che possono pregiudicare il commercio tra gli Stati membri e che impediscono, restringono o falsano il gioco della concorrenza.

• L’articolo 101, paragrafo 2, TFUEstabilisce che gli accordi, le pratiche concordate e le decisioni delle associazioni di imprese vietate ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, del TFUE sono nulle.

• L’articolo 101, paragrafo 3, del TFUE, tuttavia, consente che determinati accordi — se generano benefici sufficienti che superano gli effetti anticoncorrenziali — siano esentati dal divieto di cui all’articolo 101, paragrafo 1.

  
  

L’obiettivo principale dell’articolo 101 è garantire che le imprese non utilizzino accordi, compresi accordi verticali, per limitare la concorrenza a svantaggio dei consumatori.

Accordi verticali che generalmente non rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 101

Secondo gli orientamenti, i seguenti tipi di accordi verticali non rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 101:

• accordi di importanza minore e tra PMI, che non limitano in modo sensibile la concorrenza a causa della limitata quota di mercato delle parti;

• accordi di agenzia commerciale il fattore determinante ai fini dell’applicazione dell’articolo 101 è il rischio finanziario o commerciale assunto dall’agente in relazione alle attività per le quali è stato nominato come agente dal preponente;

• accordi di subfornitura se i dati tecnici o le attrezzature fornite dal committente sono necessarie per consentire al subfornitore di fabbricare i prodotti. Tuttavia, se il committente impone al subfornitore restrizioni quali l’obbligo di non effettuare o sfruttare la propria attività di ricerca e sviluppo o di non produrre in generale per terzi, gli accordi possono rientrare nel campo di applicazione dell’articolo 101 TFUE.

Applicazione del regolamento di esenzione per categoria

• Per la maggior parte delle restrizioni verticali, possono sorgere problemi sotto il profilo della concorrenza solo qualora la concorrenza sia insufficiente a uno o a più livelli della catena commerciale. Ciò significa che deve esistere un certo grado di potere di mercato a livello del fornitore, dell’acquirente, o di entrambi.

• L’applicabilità dell’esenzione per categoria è determinata dalla quota di mercato detenuta dal fornitore sul mercato in cui egli vende i beni o i servizi oggetto del contratto e dalla quota dell’acquirente sul mercato in cui egli acquista i beni o i servizi oggetto del contratto. Affinché si applichi l’esenzione per categoria, sia la quota di mercato del fornitore che quella dell’acquirente devono essere pari o inferiori al 30 % (a condizione che l’accordo non contenga restrizioni fondamentali e che la clausola interessata non sia una restrizione esclusa).

Tuttavia, il superamento della soglia del 30 % non crea una presunzione di illegalità.

Lo scopo della soglia è distinguere gli accordi che godono di una presunzione di legalità da quelli che richiedono una valutazione individuale.

• L’articolo 4 del regolamento di esenzione per categoria contiene un elenco di restrizioni fondamentali che portano all’esclusione dell’accordo verticale dal campo di applicazione del regolamento di esenzione per categoria. Ciò implicherebbe la presunzione che l’accordo rientri nel campo di applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE e che difficilmente soddisfa le condizioni dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE.

• Il regolamento di esenzione per categoria (articolo 5) contiene inoltre un elenco di restrizioni escluse. Tali restrizioni non sono coperte dal regolamento di esenzione per categoria anche se le soglie della quota di mercato non vengono superate. Tuttavia tale regolamento continua ad essere applicato alla parte rimanente dell’accordo verticale se tale parte può essere esclusa dalle restrizioni non esentate.

Revoca del beneficio e disapplicazione del regolamento di esenzione per categoria

• La presunzione di legalità conferita dal regolamento di esenzione per categoria può essere revocata. Ciò accade se un accordo verticale, considerato isolatamente ovvero in combinazione con accordi simili attuati da fornitori o acquirenti concorrenti, rientra nel campo d’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, e non soddisfa tutte le condizioni di cui all’articolo 101, paragrafo 3. Una tale situazione può ad esempio verificarsi quando, su un dato mercato, alcuni fornitori praticano un tipo di distribuzione selettiva puramente qualitativa, mentre altri fornitori praticano una distribuzione selettiva quantitativa.

• Qualora si applichi la procedura di revoca, la dimostrazione che l’accordo rientra nel campo d’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, del trattato, e che esso non soddisfa una o più delle condizioni dell’articolo 101, paragrafo 3 spetta alla Commissione.

• La Commissione ha il potere esclusivo di revocare il beneficio del regolamento di esenzione per categoria per quanto riguarda gli accordi verticali che limitano la concorrenza su un mercato geografico rilevante più vasto del territorio di un singolo Stato membro.

• L’articolo 6 del regolamento di esenzione per categoria stabilisce che la Commissione può escludere dal campo d’applicazione del regolamento di esenzione per categoria le reti parallele di restrizioni verticali simili, qualora esse coprano più del 50 % di un mercato rilevante.

Definizione del mercato e calcolo della quota di mercato

La comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza fornisce indicazioni sulle regole, i criteri e gli elementi utilizzati dalla Commissione per definire il mercato.

Una sezione degli orientamenti è dedicata a:

• il mercato rilevante per il calcolo della soglia basata sulla quota di mercato del 30 % ai sensi del regolamento di esenzione. Sia la quota del fornitore che quella dell’acquirente sono determinanti per stabilire se si applica l’esenzione per categoria;

• il calcolo della quota di mercato deve essere basato, in linea di principio, su dati espressi in valore, ma qualora questi non siano disponibili, possono essere effettuate delle stime basate su elementi verificabili.

Politica di applicazione della normativa nei casi individuali

• Le seguenti regole generali si applicano quando si valutano le restrizioni verticali nelle situazioni in cui non si applica il regolamento di esenzione per categoria:

  • nel caso di un esame individualeda parte della Commissione, la Commissione dovrà dimostrareche l’accordo in questione viola l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE. Le imprese che invocano l’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE, dovranno dimostrare che le condizioni sono soddisfatte;

  • per valutare se un accordo verticale ha l’effetto di limitare la concorrenza, la Commissione considera la situazione effettiva o la probabile situazione futurasul mercato rilevante, caratterizzata dalle restrizioni verticali esistenti, confrontandola con la situazione che si avrebbe in mancanza delle restrizioni verticali contenute nell’accordo;

  • effetti anticoncorrenziali sensibili sono possibili quando almeno una delle parti detenga o acquisisca un certo potere di mercato e l’accordo contribuisca a creare, mantenere o rafforzare tale potere di mercato, ovvero consenta alle parti di avvalersene.

• Tra gli effetti negativi che possono derivare da restrizioni verticali e che il diritto dell’UE in materia di concorrenza è volto a prevenire vi sono:

  • la preclusione anticoncorrenziale del mercato ad altri fornitori o ad altri acquirenti;

  • l’indebolimento della concorrenza e agevolazione della collusione fra tra il fornitore e i suoi concorrenti;

  • indebolimento della concorrenza tra il fornitore e i suoi concorrenti e/o agevolazione della collusione fra tali fornitori;

  • creazione di ostacoli all’integrazione dei mercati.

• In un mercato in cui i singoli distributori distribuiscono il marchio o i marchi di un unico fornitore, una minore concorrenza tra i distributori dello stesso marchio tenderà a determinare una minore concorrenza all’interno del marchio. Tuttavia, se la concorrenza tra marchi è intensa, è improbabile che una minore concorrenza all’interno del marchio abbia effetti negativi per i consumatori.

• Gli accordi esclusivi sono in genere peggiori per la concorrenza rispetto agli accordi non esclusivi. Ad esempio, in virtù di una clausola di non concorrenza, l’acquirente acquista un unico marchio. L’imposizione di quantità minime di acquisto lascia invece all’acquirente un certo margine di manovra per procurarsi beni concorrenti e l’effetto di preclusione può pertanto essere minore.

• Le restrizioni verticali concordate per i beni che non sono di marca sono in linea di massima meno dannose delle restrizioni riguardanti la distribuzione di beni di marca. La distinzione tra beni di marca e beni non di marca coincide spesso con la distinzione tra beni intermedi e beni finali.

• È importante riconoscere che le restrizioni verticali possono avere effetti positivi, in particolare promuovendo la concorrenza non basata sui prezzi ed il miglioramento della qualità dei servizi. Ciò è particolarmente vero per le restrizioni verticali di durata limitata che agevolino il lancio di prodotti nuovi e complessi, che proteggano investimenti specifici ad un rapporto contrattuale o che agevolino il trasferimento di know-how.

Per maggiori informazioni, consultare:

• Panoramica: migliorare l’efficienza dei mercati (Commissione europea).

Le esenzioni sopra descritte al generale divieto di cui all’art 101 del TFEU sono previste dal regolamento 720/2022 del 10 maggio 2022 e dal regolamento 330/2010.

Il beneficio dell'esenzione per categoria di cui al regolamento 720/22 deve essere limitato agli accordi verticali per i quali si può presupporre con sufficiente certezza la conformità alle condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3, del

trattato.

Alcuni tipi di accordi verticali possono incrementare l'efficienza economica

nell'ambito di una catena produttiva o distributiva, permettendo un migliore coordinamento tra le imprese partecipanti.

In particolare, essi possono contribuire a ridurre i costi delle transazioni commerciali

ed i costi di distribuzione sostenuti dalle parti e ad ottimizzarne gli investimenti e le vendite.

La probabilità che tali incrementi di efficienza possano controbilanciare gli eventuali effetti anticoncorrenziali derivanti dalle restrizioni contenute negli accordi verticali dipende dal grado di potere di mercato delle imprese parti

dell'accordo e in particolare dalla misura in cui tali imprese sono esposte alla concorrenza di altri fornitori di beni o servizi che siano considerati intercambiabili o sostituibili dai loro clienti, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell'uso al quale sono destinati.

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Avv Aldo Lucarelli