Il consorzio di società cooperative è differente dal consorzio stabile ai fini della gara di appalto.
Questo è quanto si ricava dalla costante giurisprudenza sul tema, ed infatti i consorzi di società cooperative, a differenza dei consorzi stabili, si caratterizzano per il fatto che allo scopo mutualistico della cooperativa si somma la funzione tipica del consorzio, con la conseguenza che le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante, la quale interloquisce sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, esclusivamente con il consorzio, che è e resta l’unico contraente.
La sostituzione dell’impresa consorziata esecutrice non incide sulle regole di validità dell’offerta rilevanti in sede di gara, ma solo eventualmente sul corretto adempimento del contratto, da parte dell’unico soggetto responsabile (il consorzio di società cooperative) e quindi sulle regole di responsabilità.
La flessibilità operativa riconosciuta ai consorzi di società cooperative è funzionale a garantire una gestione più efficace e dinamica dell’appalto e garantire che sia effettivamente svolta la prestazione promessa.
Per comprendere tale affermazione è necessario soffermarsi sul concetto di "operatori economici"
Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti:
a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative;
b) i consorzi fra società cooperative di produzione
c) i consorzi stabili,
d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti,
e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile;
f) le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete
g) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240”.
La disposizione in commento è stata sostanzialmente riprodotta all’art. 65, del codice n. 36/2023, con la sola differenza che rispetto alla previgente disposizione è stata aggiunta un’apposita lettera c) per la figura dei consorzi tra imprese artigiane, prima ricompresi nella lettera b) disciplinante i consorzi di cooperative.
Tale diversa collocazione nel nuovo codice è comunque utile sul piano esegetico in quanto sollecita a riflettere sull’esigenza, avvertita dal legislatore, di non accomunare più sotto un’unica lettera fenomeni consortili sostanzialmente diversi fra di loro, essendo i consorzi di cooperative caratterizzati da una disciplina peculiare (già Consiglio di Stato, Sezione V, 28 maggio 2004, n. 3465, sottolineava la dimensione sostanziale di stampo fortemente pubblicistico “per la diuturna ed immanente presenza pubblicistica, dalla nascita alla estinzione del soggetto”).
Quindi in tema di requisiti, da quanto sopra deriva che il cumulo alla rinfusa è ammissibile solo per i concorsi stabili
Se dunque solo per i consorzi stabili è ammesso il cumulo alla rinfusa di tutti i requisiti in forza di quanto previsto dall’art. 47, comma 2-bis, del codice n. 50/2016, come da ultimo interpretato dall’art. 225, comma 13, del nuovo codice n. 36 del 2023, è evidente come non possano condividersi le stesse argomentazioni per i consorzi di cooperative.
Pertanto, se è indiscusso che il consorzio stabile possa giovarsi dei requisiti posseduti dalle proprie consorziate, ciò non vale per il consorzio di cooperative.
Giurisprudenza sul punto CdS 2024 n. 3332 e 1924/2024
Diritto degli appalti
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